【解説できず】 第２回１級ブランド専門業務学科試験問題 自分学習用解説 ４３問目＆４４問目＆４５問目 その３ ４５問目

今回は４３問目＆４４問目＆４５問目のうち、４５問目です。

第２０回知的財産管理技能検定   第２回１級ブランド分野学科試験の自分勉強用解説、４３問目＆４４問目＆４５問目について書きます。今回は、いよいよ最終問題、４５問目です。

と、本来ならこれから説明をしていくのですが、今回はギブアップします。４５問目については、どうも上手く考えかまとまらず説明できません。

実際、一度は解説を書いてはみました。ですが、後で読み返してみてなんかおかしいと思いました。そこであらためて考え直してみたところ、私個人の考えとして、「４５問目には正解となる選択肢はない。」との考えにいたりました（なお、公式の解答発表では、４５問目は、ウが正解です。）。

一応、以下に一度書いてみた説明を記載しておきます（かなり加筆修正をしてしまった後のものですが。）。なお、これは、ウが正解である前提で書いたものです。一度導いたこの考えに、今は疑問をもってしまったのです。

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４３問目＆４４問目＆４５問目は、英国Intellectual Property Office（ＩＰＯ、知的財産庁）における異議申立事件１０１４９５号（２０１３年６月２０日付）についての問題です。

４５問目は、下線③の英国商標法第３条(1)但書に関し、使用により識別性を獲得している場合に関する記述についての問題で、「不適切」な選択肢を選ぶ問題です（下線③は英文で、このブログの最後のほうに、関連部分もあわせて、私の拙い日本語訳をのせておきます。）。

選択肢アは正しいです。この選択肢の文に書かれているとおり、商標の市場占有率、商標の使用状況、商標の宣伝事業投資額、商標を認識する消費者の割合、商工会議所や他の職業取引団体による陳述、これだけとは限りませんが、この様な要素を総合的に考慮して、使用による識別性獲得の有無は判断されます。

選択肢イは正しい様です。私は実際見てはおりませんが、この選択肢の文の記述の様なことが書かれた文があるそうで、どうやら本当らしいです。

選択肢ウは間違いです。この選択肢の文はわかりずらいと思います。そこで、勝手ながら私なりに補足すると、「《立体商標が》使用により識別性を獲得したものと認められるには、使用されている製品の一部に《その》出願《立体》商標が《ただ》使用されているだけでは不十分である《ので認められない》ところ、Nestleの本願に係る製品の主面に《平面商標であろう》KIT KATロゴが浮き彫り加工されていることが問題になり、《この使用様態では、立体商標における》使用による識別性は認められなかった。」（《》部分が、私の勝手な解釈でつけた補足です）、ということだと思います。これでわかり易くなったのではないかと思います。

そして私は、これは間違いだと考えます。この選択肢ウの文を別な書き方で書けば、「立体商標の使用だけでは識別力があるとするには不十分と考え、平面商標も併せて使用したのだか、その場合立体商標の識別力があるとするのは認められない。」ということです。どこが間違っているでしょうか。内容としては間違っていないと思います。立体商標の使用だけで識別力が十分にあるということ、あるいは立体商標と平面商標が結合している形での立体商標の場合はあくまで立体商標がメインで平面商標はサブ的要素でありその上で識別力が十分にあるということ、これらのことが大事だと私は思います。立体商標の識別力が弱い乃至はないから平面商標を併せて使用するとしても、それは立体商標はサブ的要素で平面商標がメインとなってしまうため、立体商標の識別力はもはやどうでもよくなってしまいます。そして、出題者はこの平面商標を併せて使用すること自体が「不適切」と考えた、と私は考えました。「認められない」のは当然の帰結で、この点で選択肢ウの文は正しいのです。ただ、「平面商標を使用する考え方」か間違っている、のだと私は考えました。こじつけがましいですが。なお、このことが釈然とされない方は、日本の裁判事例ですが、「（立体商標の方の）角瓶事件」、「ヤクルト容器事件」、あと新しいところで「エルメスバッグ事件」等も御参考になされて考えれば、なんとなくおわかりいただけると思います（チョコレートの立体商標という点で、「ギリアンチョコレートシーシェルバー事件」もなかなか興味深い事例です。）。

この選択肢ウの文は、本当に理解しにくいです。試験本番の時間が限られた状況下で、ちゃんと理解するには非常にわかりずらい文だと思います。また、「使用されている」を二度繰り返すなど、文章表現自体の冗長性も、わかりにくさに拍車をかけていると、私は思います。もはや、悪問の域を通りこしているといえるのではないでしょうか。私なら、国家検定試験として無効問題にしますけど、おそらく検定主催サイドはそうはしないでしょう。

選択肢エは正しい様てす。私には、この選択肢の文が事実として正しいかどうかはわかりません。ただ、文としては、文章の表現やその内容は、筋が通っていると思います。だから正しいと思っています。なにより、「『事実について書かれている』選択肢は、事実かどうかわからないようなものは、まず正解でない」というセオリーから、私は、選択肢エは解答には選びません。

よって、選択肢ウが「不適切」で正解です。

しかし、４３問目、４４問目もそうですが、ここまで考えないと正解にたどり着けない４５問目、時間内に正しい解答をするのは至難のワザだと私は思います。４５問目にこの様な問題をだすのですから、これはちょっと酷いのではないでしょうか。

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一応、ウが不適切で正解であるとして、このように解説を試みてみましたが、どうも自分で納得いかずスッキリしません。どなたかうまく説明できる方がいらしたら教えてください。

最後に下線③及び関連する部分の訳を書いておきます。私の訳ですのでうまくはありません(笑)。また訳の正しさは保証できません。悪しからず。

下線③及び関連する部分

英国商標法第３条

⑴以下の商標の場合は、登録されないものとする。

a略

b.独特な特徴に欠ける商標

cd略

(下線③、但書)   但し、もし商標の登録出願日前に当該商標が使用された結果実際に識別力を備えたのであるならば、上記b、c、dの各項の理由で当該商標の登録が拒絶されることはない。

⑵もし、その標識表示が以下の内容をもっぱら含むだけのものであるならば、商標として登録されることはない。

a.略

b.技術的効果を得るために必要な商品形状

c.略

⑶〜⑹略